独立担保法律问题研究 金融法律理论与实务丛书 下载 mobi 免费 pdf 百度网盘 epub 2025 在线 电子书

　　本书为高祥教授主持的2010年*人文社会科学研究规划基金项目独立担保法律问题研究（10YJA8200 22）的终研究成果，也是《金融贸易法律理论与实务丛书》的第二辑，共九篇文章。

出版说明Ⅰ

序言Ⅲ

民商事法律体系中的独立性担保制度

一、独立性担保的内涵与起源

（一）担保及其从属性

（二）担保的独立性及独立性担保

（三）独立性担保制度的起源

二、独立性担保的制度体现

（一）额担保和浮动担保制度

（二）抵押权领域独立性担保的制度体现

（三）质权领域独立性担保的制度体现

（四）保证领域独立性担保的制度体现

三、独立性担保产生及扩张的原因和影响

（一）各独立性担保产生及扩张的原因

——与相应从属性担保的比较

（二）独立性担保产生及扩张的原因总结

（三）独立性担保产生及扩张对担保制度的影响

四、独立性担保的发展趋势分析

（一）各担保模式的独立性和从属性总结

（二）各领域独立性担保的发展趋势分析

五、从属性的边界及我国对独立性担保的借鉴

（一）担保从属性的边界

（二）我国对独立性担保的借鉴

六、小结

独立保函的识别标准

一、独立保函的概念界定

二、独立保函的法律属性

（一）独立保函是单方允诺

（二）独立保函是商事担保

（三）独立性是独立保函的根本属性

三、 识别标准的实际运用

（一）识别标准概述

（二）独立性条款是识别过程的关键

（三）干扰独立保函正确识别的常见问题

四、评我国司法实务中的识别标准

（一）司法机关对识别标准的认识概述

（二）评司法机关对独立性条款的认识

（三）评司法机关对独立保函适用范围的认识

五、小结

独立担保项下担保人的权利义务研究

一、独立担保的当事人关系

（一）担保人与申请人的法律关系

（二）担保人与受益人的法律关系

二、独立担保项下担保人的权利

（一）拒付权

（二）欺诈例外抗辩权

（三）抵销权

三、独立担保项下担保人的义务

（一）审查单据

（二）注意义务

（三）付款义务

四、小结

独立担保付款条件的法律依据

一、独立担保付款条件的类型化

（一）独立担保付款条件的类型

（二）单据性条款

（三）非单据条款

二、独立担保付款条件的基本规则

（一）单证严格相符原则

（二）单证严格相符规则的适用标准变迁

三、严格相符审单标准的适用

（一）单据表面一致

（二）付款人承担独立审单的责任

（三）合理审单员标准

四、单证严格相符规则在我国适用的完善建议

（一）确定独立担保在我国可以适用的准据法

（二）坚持严格相符的审单标准，但及时修正

（三）对非金融机构付款人进行特殊保护

五、小结

独立担保欺诈例外的类型化

一、欺诈例外规则的法理基础

二、独立担保欺诈例外的类型

（一）单据欺诈

（二）单据无效

（三）实质性欺诈

三、对我国独立保函司法解释欺诈标准的建议

四、小结

备用信用证起源之谜

一、备用信用证的概念和性质

（一）备用信用证的概念

（二）备用信用证与类似法律制度的比较

（三）备用信用证的性质

二、备用信用证起源之谜的成因

（一）美国《国民银行法》关于银行权限的规定

（二）针对《国民银行法》中银行权限的两种解释

（三）区分备用信用证和担保的标准

三、备用信用证的实际发展历程

（一）“银行不得提供担保”原则的产生与式微

（二）开立备用信用证是银行隐含的附属权利

（三）法院和银行监管机构对待备用信用证的态度

四、小结

融资性备用信用证

一、备用信用证概说

二、融资性备用信用证

（一）融资性备用信用证的种类

（二）融资性备用信用证的特征分析

三、融资性备用信用证的典型应用

（一）政府债券融资项目中的融资性备用信用证

（二）美联银行诉茵卡普高尔夫控股有限责任公司案

（三）融资性备用信用证在项目融资中的优势

（四）其他适用融资性备用信用证的情形

四、融资性备用信用证在中国银行界的适用

（一）内保外贷

（二）外保内贷

五、小结

共享备用信用证的法律风险与防范研究

一、共享备用信用证概述

（一）共享备用信用证产生的现实基础

（二）共享备用信用证的术语由来与概念

二、共享备用信用证的法律风险与防范

（一）案情概述

（二）法院意见

（三）信用证专家对本案的评述

（四）共享备用信用证的法律风险与防范

三、我国共享备用信用证法律制度的构建

（一）我国适用共享备用信用证的法律基础

（二）我国共享备用信用证法律制度的构建

四、小结

论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位

一、引言

二、独立保函与备用信用证的法律性质

（一）商业信用证的交易流程

（二）备用信用证的交易流程

（三）备用信用证的适用范围

（四）信用证的基本原则与法律特征

（五）信用证的法律性质

（六）保函的商业应用、交易流程和法律性质

三、外国法律与国际规则

（一）国外法律

（二）国际规则

四、我国现行独立担保制度的问题与出路

（一）问题与成因

（二）思考与出路

（三）备用信用证的法律适用

五、小结

　　高祥，1961年生，山西柳林人。澳大利亚新南威尔士大学法学博士（PhD）。现任中国政法大学教授、博士生导师，比较法学研究院院长，国际银行法律与实务研究中心主任，《比较法研究》主编；兼任国际商会银行委员会法律委员会委员，国际商会商法与惯例委员会委员Incoterms+Transport工作小组成员，国际商会中国国家委员会国际结算顾问小组成员,国际商会中国国家委员会商法与惯例委员会主席，北京市法学会比较法学研究会会长，中国法学会比较法学研究会副会长，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员；

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　　本书为高祥教授主持的2010年*人文社会科学研究规划基金项目独立担保法律问题研究（10YJA8200 22）的*终研究成果，也是《金融贸易法律理论与实务丛书》的第二辑，共九篇文章。

前言

　　本书为高祥教授主持的2010年*人文社会科学研究规划基金项目独立担保法律问题研究（10YJA8200 22）的终研究成果，也是《金融贸易法律理论与实务丛书》的第二辑，共九篇文章。

　　篇为《民商事法律体系中的独立性担保制度》，研究独立性担保制度的发展，由陶金鹏撰写。该文从民商法理论出发，探讨了包括额担保、浮动担保（含财团抵押）、流通性抵押权、土地债务、担保性所有权让与及担保性债权让与、票据保证和独立担保（含备用信用证）等在内的担保形式。在此基础上，对抵押权领域、质权领域、保证领域等范围内的发展趋势进行了论述。作者认为，随着社会经济发展对担保方式需求的变化，担保走了一条从固守完全僵化的从属性担保到独立性担保与从属性担保并存的发展道路，以至于部分具有独立性的担保模式逐渐取代了从属性担保在实践中的统治地位。这种从属性规则的嬗变，不但是法律制度发展的结果，更是民商事活动实践的产物。

　　第二篇为《独立保函的识别标准》，研究独立担保的识别问题，由李方撰写。该文紧紧围绕我国独立保函的理论与实践展开讨论，以鉴定流行于我国的独立担保的主要形式——独立保函。作者对司法实践中的独立性条款进行了分类研究，归纳为担保责任成立的独立性条款、担保责任范围的独立性条款、担保责任履行的独立性条款和担保责任解除的独立性条款等四种条款。在此基础上，进一步分析了担保人的属性、无条件、独立担保等干扰因素。作者对所搜集到的38个独立保函典型案例进行了深入剖析，以求证我国司法实践中法院的态度，并结合理论研究予以评价。作者认为，识别标准的确立，建立在对独立保函性质正确认识的基础之上。作为延伸问题的独立保函识别，终究仰赖司法实务部门对独立担保的深刻认识。

　　第三篇为《独立担保项下担保人的权利义务研究》，对独立担保交易中重要的权利义务关系进行了剖析，由刘昀撰写。本文对担保人的拒付权、欺诈例外的抗辩权、抵销权等主要权利，以及审查单据、注意义务、付款义务等内容进行了认真考察。基于对这些权利义务的剖析，作者对我国人民法院目前正在制定的独立担保司法解释，提出了完善拒付权规则、借鉴实质性欺诈概念、明确担保人的抵销权、明确规定审单时间等建议。这种对具体权利义务的个别研究，非常有助于廓清具体法律问题和指导独立担保实践。

　　第四篇为《独立担保付款条件的法律依据》，由郑思思撰写。传统的从属性担保从属于基础合同，担保人的责任承担取决于基础合同的履行情况。而独立担保则不同，由于其与基础合同的独立抽象安排，独立担保的担保人承担责任的条件被割裂，故而产生了明确界定其付款条件的必要。简单言之，作为单据性的付款工具，独立担保的付款条件在于严格的单据相符。单据相符原则具有丰富的法律内涵，包括表面一致、独立审单和审单员标准等内容。

　　第五篇为《独立担保欺诈例外的类型化》，讨论的是独立担保领域一个非常重要的理论价值与实践意义的问题，由刘斌撰写。类型化是法学研究的重要方法。基于不同的法理基础，独立担保的欺诈例外规则在各国不断发展，并呈现出了类型化的趋势。作者在本文中将其归纳为单据欺诈、单据无效和实质性欺诈三种情形。其中，单据欺诈和单据无效这两种情形对于信用证和独立担保同样适用；而实质性欺诈对独立担保而言具有更重要的意义，其应该被严格限制在与独立担保的索款行为紧密联系，并且构成实质性欺诈的范围内。作者认为，面对我国缺乏一致性的司法实践的局面，独立保函司法解释的征求意见稿对欺诈性索款进行了界定，但仍然不够严格，影响了其作为商事担保的确定性和迅捷性。

　　第六篇为《备用信用证起源之谜》，探讨了一个在独立担保与信用证领域多年争论不清的基本理论问题，由陈检撰写。对于备用信用证的起源与发展，很多学者认为是美国银行法上“银行不得提供担保”原则的产物，但美国著名信用证专家James Byrne教授认为，它不仅是“银行不得提供担保”原则的产物，更是商人在商业实践中的发展创造。作者从“银行不得提供担保”原则切入，细致考察了该规则在美国法上的起源、发展与效力，提出该原则早已名存实亡，无力阻止备用信用证的发展。基于对备用信用证的历史性考察，作者分析了备用信用证在保守派和自由派之间的冲突和交锋，为国内外的备用信用证法律制度研究带来了新鲜的空气。

　　第七篇为《融资性备用信用证》，讨论了独立担保领域一种非常重要的工具——融资性备用信用证，由李哆咪撰写。在国际商事交易中，备用信用证被用于担保和支付的场合屡见不鲜。随着商事交易的发展，金融市场上逐渐出现了用于融资的备用信用证，在传统的担保和支付功能之外，附加了融资功能。这种传统商事工具的新用法，产生了新的法律问题。从类型划分上而言，融资性备用信用证包含以违约为付款前提的融资备用信用证，以及以债务到期为付款标准的直接付款备用信用证两大类别，是对金钱性给付义务的支持。作者对融资性备用信用证的发展进行了考察，并从判例的角度对其中涉及的问题进行了实证分析，提出要正确认识融资性备用信用证的法律性质。

　　第八篇为《共享备用信用证的法律风险与防范研究》，讨论了另外一种比较特殊的备用信用证，由游煜聪撰写。共享备用信用证是美国商事实践的产物，早源于监管法律对各银行贷款的限制，后被广泛运用于需要分散风险的商业场合。共享备用信用证是共享人的风险参与信用证。在共享方式上，共享人既可以与开证人签订共享协议，直接“购买”相应的备用信用证风险份额，也可以间接通过开立“后备”备用证以共享开证人在备用信用证中的部分义务。基于业务实践和实证研究，作者提出了包括开证人行为标准、免责事由约定等风险防范措施，观点新颖，值得我国的立法和实践部门关注。

　　第九篇为《论国内独立保函及备用信用证在我国的法律地位》，由笔者撰写，该文已发表在《比较法研究》2014年第6期。本文的主题与2010年课题立项时的宗旨相同，即呼吁我国法律和法院承认国内独立担保与备用信用证的法律效力，建议正在起草的人民法院有关独立保函的司法解释不仅应当承认国内独立担保的效力，而且应当涵盖备用信用证，并将其标题修改为“人民法院关于审理独立保函和备用信用证纠纷案件若干问题的规定”。为了论证这一主题，笔者从信用证、备用信用证和独立担保的交易流程、法律特征以及国外和国际有关它们的法律与规则入手，揭示其法律性质，并说明无论从法学理论、国外经验，还是我国的商业实践看，都应承认国内独立担保与备用信用证的法律效力。

　　高祥

　　2015年8月29日